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刑事辩护业务的发展趋势

  一.   刑事三大业务板块。

  随着我国刑事司法改革的逐步推进以及律师业务的快速发展,传统的刑事业务已经出现了明显的变化:一方面,在刑事辩护业务和刑事代理业务之外,一种旨在为客户提供防控法律风险的新型非诉讼业务在勃然兴起,对于这种发生在立案程序启动之前,避免客户陷入牢狱之灾,阻止案件进入刑事诉讼程序的新兴业务,我们通常称之为“刑事合规业务”。另一方面,传统的辩护业务和代理业务也发生了重大的转型,律师辩护已经从过去的“大专辩论会”式的庭审辩护模式,开始向审判之前、庭审之外以及庭审之后进行扩展和延伸;而刑事代理业务也从过去的普通诉讼代理,走向全方位的“刑事控告代理”,一种与刑事辩护截然对立的“刑事控告业务”,也逐渐成为律师刑事代理业务的主要内容。可以说,我国律师的刑事业务在经过多年的发展、整合之后,逐渐形成了三大业务板块:一是刑事控告业务;二是刑事辩护业务;三是刑事合规业务。

  1.  刑事控告。

  之所以将传统的刑事代理业务简化为“刑事控告业务”,主要是因为律师在接受被害人委托或被指定担任诉讼代理人之后,主要的诉讼目标在于促使案件进入刑事诉讼程序,推动侦查机关立案、检察机关批准逮捕、侦查机关移送审查起诉、检察机关提起公诉,使得案件获得成功的刑事追诉。尤其是在公司、企业成为被害人的案件中,律师作为诉讼代理人,只要成功地说服侦查机关作出立案的决定,说服检察机关作出批准逮捕的决定,说服侦查机关将案件移送审查起诉,或者说服检察机关作出提起公诉的决定,那么,案件就可以在刑事追诉的轨道上向前迈进,被害人的合法权益也就有希望得到有效的维护。相反,假如侦查机关作出不立案的决定,检察机关作出不批捕的决定,侦查机关作出撤销案件的决定,或者检察机关作出不起诉的决定,那么,案件的刑事诉讼程序就随之终止,被害人要想通过刑事诉讼程序来获得公平正义,就没有现实可能性了。正因为如此,通过与侦查机关、检察机关的反复沟通、交涉和协商,作为诉讼代理人的律师,要有效地说服侦查机关和检察机关将刑事追诉程序向前推进,避免上述不立案、不批捕、撤销案件或不起诉的结果出现,这是律师从事刑事控告业务的主要目标。

  要有效地维护委托人的权益,仅仅推动刑事追诉程序的进程,避免案件出现诉讼终止的结果是远远不够的。刑事控告业务除了包括推动刑事追诉程序进程的内容以外,还应当将有效参与刑事审判程序这一要素纳入进来。原则上,在刑事公诉案件中,被害人对刑事审判程序的参与主要有两种途径:一是提起刑事附带民事诉讼;二是以当事人的身份参与刑事诉讼程序。但根据我国刑事司法实践的普遍惯例,被害人提起刑事附带民事诉讼具有很大的局限性,主要被限制在那些涉及杀人、伤害、抢劫、强奸、聚众斗殴、投毒、放火等暴力犯罪案件之中。而对于数量众多的涉及侵犯财产权的刑事案件,被害人即便提出刑事附带民事诉讼请求,法院通常也不予受理。对于这类案件,被害人只能以当事人的身份,申请参与刑事审判程序。但多年来的审判实践表明,这种在公诉案件中吸收被害人参与法庭审判程序的制度,并没有得到实质性的贯彻和实施,大多数刑事法官动辄拒绝被害人参与刑事审判程序,更不允许辩护方的诉讼代理人行使各项诉讼权利。结果,在大量涉及侵犯个人财产权的刑事案件中,被害人既被剥夺了提起刑事附带民事诉讼的机会,也失去了以当事人身份参与刑事审判程序的机会。而律师也无法参与刑事附带民事诉讼活动,更无法为公诉案件的被害人提供有效的代理服务。在很多情况下,法院既不给被害人、诉讼代理人设置法庭席位,剥夺被害人及其诉讼代理人参与法庭审理的机会,也剥夺了被害人及其诉讼代理人阅卷、被送达裁判文书等诉讼权利。

  最近,在涉众型财产犯罪案件的审判实践中,一些地方法院对被害人参与刑事审判的方式作出了重大改革探索,确立了“被害人代表参与庭审”的制度。所谓“涉众型财产犯罪”,主要是指那些涉及众多被害人或投资人的财产类犯罪案件,如非法集资、集资诈骗等案件。这些案件往往动辄涉及数百、数千乃至数以万计的被害人或者投资人,涉案金额也经常高达数亿乃至数十亿元。对这类案件的刑事审判一旦操之不当,就会造成被害人、投资人申诉、信访乃至社会公共事件。这些案件的被害人或投资人除了具有追诉犯罪的强烈愿望以外,更有返还投资款或者获得经济补偿的要求。而按照以往的刑事审判惯例,法院既不允许被害人、投资人提起刑事附带民事诉讼,也不给予他们参与法庭审判的机会,在处理追缴或没收的涉案财物方面,也存在诸多问题,根本无法满足被害人、投资人的心理预期。其结果是法院对这类刑事案件的审理和裁判难以满足日益强烈的社会需要,甚至酿成一些对司法公信力造成负面影响的社会公共事件。

  为有效维护被害人、投资人的合法权益,许多法院对涉众型经济犯罪案件的刑事审判程序进行了大胆的改革与探索,逐步建立了“被害人代表参与庭审”的制度。根据这一制度,对于诸如非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪案件,存在人数众多的被害人,而被害人又提出了参与庭审的强烈要求的,法院可以要求被害人推选出1至2名被害人代表,或者由法院依据职权主动遴选出1至2名被害人代表,全程参加案件的法庭审判活动。与此同时,被推选或者被遴选出来的被害人代表,也可以委托1至2位律师担任诉讼代理人,与被害人代表一起,全程参与刑事审判活动,维护委托人的合法权益。由此,在这类涉众型经济犯罪案件的法庭审判中,被害人参与法庭审理的方式在制度上获得了重大突破,律师也可以通过担任诉讼代理人的方式,获得参与法庭审理的机会。

  通过协助被害人代表参与法庭审理,律师作为诉讼代理人可以为委托人提供几个方面的法律服务:

  一是参与庭审过程。在被害人代表被推选或者被遴选出来之后,律师接受委托担任诉讼代理人的,可以与被害人代表一起参与整个法庭审理过程,在审判区专用席位就坐,了解案件审理进程,知悉法庭裁判结果。

  二是参与法庭举证、质证和辩论等活动,提交被害人的主张和诉求。在法庭之外,诉讼代理人可以向法官提交被害方的书面材料和意见,反映被告人实施犯罪的事实和情况,同时提出被害人投资和遭受损失的事实情况,提交有关被告人违法所得以及涉案财物去向等方面的线索。在法庭审理过程中,诉讼代理人还可以当庭提交相关的证据材料或者线索,反映被害方的主张和诉求。

  三是督促法院向被害人和诉讼代理人送达裁判文书,及时告知诉讼结果。诉讼代理人可以请求法院及时向被害人代表以及诉讼代理人送达裁判文书,或者将裁判文书及时在互联网上予以公布,以确保其及时获悉案件的裁判结果。在被害人提出明确要求的情况下,诉讼代理人也可以请求法院及时向未参与庭审的被害人告知诉讼结果,做好裁判结果的释明工作。

  四是参与对涉案财物的处置过程。诉讼代理人参与法庭审理过程的主要目的,除了申请法院对被告人作出定罪判刑的裁判以外,更重要的是说服法院对被害人的投资款予以必要的返还,或者对被害人的经济损失给予合情合理的补偿。考虑到在涉众型经济犯罪案件发生以后,被害人所作的投资很难得到全部返还,而受到损失的被害人又人数众多。因此,诉讼代理人在这种案件的诉讼过程中要提供以下方面的法律服务:首先,诉讼代理人应尽职尽责,说服法院尽可能多地将涉案财物予以查获;其次,在将涉案财物予以查获之后,诉讼代理人应当督促法院采取对被害人退赔优先的原则,使得被害人所受到的经济损失尽可能得到优先补偿,在此基础上才能考虑追缴或者没收的部分;再次,诉讼代理人应当提醒法院保持在被害人之间分配退赔数额的均等性和公平性,充分考虑所有被害人的经济利益;最后,对于那些既未到庭参与庭审,也未参与旁听的被害人,诉讼代理人可以建议法院采取定期公告的方式,督促其在公告期内来法院提出退赔请求。

  五是申请检察机关提起抗诉。被害人对于一审法院的裁判结果不服,或者对一审法院对涉案财物的处置方式不服的,可通过诉讼代理人向检察机关申请提起抗诉。诉讼代理人应向检察机关提出书面的申请书,陈述建议检察机关提起抗诉的理由和根据,尽力说服检察机关提起抗诉,以便引起二审程序。

  2.  刑事合规

  刑事合规,一方面可以防止单位、个人的行为触犯刑事法律,进而成为犯罪嫌疑人、被告人,一方面可以防止单位、个人成为被害人,为犯罪行为所侵犯。医药、建筑工程、互联网金融等类型的企业对刑事合规需求极大。此外,一些大型的跨国企业因不熟悉我国的刑事司法制度,在经营中极易触碰到刑事的“高压线”,多需要在涉案前进行刑事合规防范刑事法律风险。国内民企出于成本考虑,以及对于“牢狱之灾”的避讳,事前很少进行刑事合规,一般多是涉案后才想到刑事法律服务。故刑事合规可以衍生出刑事辩护及刑事控告。一方面,刑事合规用于维护“潜在”犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,一旦委托人涉及刑事案件,则衍生出刑事辩护。另一方面,刑事合规用于防止单位、个人自身成为刑事案件的被害人,一旦委托人为犯罪行为所侵害,则衍生出刑事控告。

  目前,律师在刑事合规方面,主要应做好合规咨询、合规计划、合规培训。在刑事风险防范上,做好风险调查、风险诊断、风险化解等工作。

  3.  刑事辩护

  刑事辩护不必多说,是刑事律师的传统业务。辩护是什么?首先,辩护是专业的陪伴,就像病人在医院有医生的陪伴一样,公民一旦涉嫌犯罪,面临刑事风险时,专业的辩护律师才是他们最可爱的人;其次,辩护是一种制衡的力量,如何让裁判者对抗武装到牙齿的公安、检察院、监委,辩护律师的力量将为裁判者提供另一种可能。

          二.  由过去庭审辩护模式,开始向审判之前、庭审之外以及庭审之后进行扩展和延伸。

          因为中国特定的国情,无罪判决率低,错案追责等,律师要等到一份无罪判决实在很难。但现在律师可以提前介入,在审判前提出自己的法律意见,能够有效地将无罪案件挡在审判庭前。无罪案件越早介入越好,最佳救援期是37天或14天,一定要牢牢把握不可错失。

  三.   刑民交叉业务

  在实体法层面上,一个民事不法行为转化为犯罪的条件究竟有哪些?要解决这一问题,我们需要确立若干项基本原则,并为民事不法行为转化为犯罪行为设定若干项具体条件。这些条件无非可以分为两大类:一是民事不法行为转化为民事犯的特定构成要件;二是民事不法行为转化为民事犯的情节要求。

  首先,需要确立三项基本原则作为解决此类问题的前提条件。根据罪刑法定原则,“法无明文规定不为罪”,认定一个行为构成特定的罪名,必须以《刑法》作出明文规定为前提。《刑法》所限制的只是“入罪”行为,而并不对“出罪”行为作出事无巨细的规定。司法机关在没有《刑法》明文规定的情况下,照样可以对不符合法定构成要件的民事不法行为作出无罪之宣告。

  根据“法秩序同一性”的原则,国家应将民事不法、行政不法与犯罪置于同一法律体系之中。假如某一行为被认定为犯罪行为,但它本身既不构成行政不法行为,也不构成民事不法行为,甚至在行政法或民法上属于合法的行为,这是严重背离法秩序同一性原则的。因此,某一民事纠纷案件要转化为刑事案件,其前提必须是行为人的行为首先构成民事不法行为,否则,就不应被作为刑事案件来处理。

  不仅如此,根据“同类解释”原则,对于刑法所确立的处于同类地位的犯罪构成要件,司法机关应将其解释为具有相同或相似的立法目的,而不能出现截然不同的任意解释。以骗取贷款罪为例,行为人要构成骗取贷款罪,除了要具有虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为以外,还需要具有两个可供选择的要件:一是“造成重大损失”;二是“具有其他严重情节”。仅仅有贷款数额巨大这一事实,并不足以构成“严重情节”。实施诈骗行为的行为人,除了贷款数额巨大以外,还必须存在“造成重大损失”的现实危险,才能构成骗取贷款罪。由此,“造成重大损失”与“贷款数额巨大”之间就被置于同一平面上加以解释了。而在行为人尽管贷款数额巨大,却不存在造成重大损失的任何现实危险的情况,就不构成骗取贷款罪。

  其次,刑法对于金融犯罪案件和市场交易型犯罪案件,都设定了行为人存在诈骗行为以及具有以非法占有为目的的双重构成要件。在普通诈骗案件中,认定行为人具有“以非法占有为目的”的构成要件,一般采用情理推断的方法,也就是根据行为人的诈骗行为和诈骗过程本身,即推断其主观上具有以非法占有为目的的情节。

  但在合同诈骗案件以及特殊金融诈骗案件(如贷款诈骗、集资诈骗、信用卡诈骗等)中,最高人民法院确立了通过推定来认定主观目的的方法,也就是根据行为人存在的特定客观行为来推断其主观目的。在这种通过推定认定主观目的的过程中,行为人存在特定的客观行为,如没有履行能力,没有履行合同的意愿,或者具有挥霍、挪用或携款潜逃等逃避履行合同的行为,属于一种基础事实。只要这种基础事实得到证明,那么司法机关就可以直接认定推定事实的成立,而这种推定事实就是行为人存在“违法占有”的目的。这个推定事实并不需要有证据加以证明,而可以在基础事实成立的前提下,自动得到认定。

  再次,除了“非法占有目的”要件以外,一个民事违法行为要转化为犯罪行为,还须具备哪些方面的要件呢?我国刑法对每一种“民事犯”都确立了一些特定的情节因素,研究者很难对其作出抽象的归纳。不过,我们可以根据不同类型的民事犯情况,对这类情节因素作出列举。

  在那些由民间借贷转化而来的犯罪案件中,尤其是非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件,刑法确立了“非法性”和“广延性”两种构成要件。前者是指行为人未经法定机关批准,而实施了吸收公众存款的行为;后者则是指行为人向社会上不特定对象吸收资金,并且借款利率明显高于法定利率。只有在同时具备上述两个情节的前提下,行为人的民间借贷行为才能转化为犯罪行为。

  而在更多的侵权类案件中,行为人以构成民事侵权为前提,在此基础上,惟有具备法定的情节因素,才能转化为犯罪行为。例如,在那些侵犯人身权利的轻微犯罪案件中(如伤害、诽谤、敲诈勒索等),往往需要具备造成法定严重后果等情节。而在那些侵犯财产权利的轻微犯罪案件(如盗窃、诈骗等)中,这些情节因素则主要表现在损害达到法定的较高数额。而在没有造成特定严重后果,或者损害没有达到法定较高数额的情况下,民事侵权行为也无法被认定为犯罪行为。

          四.   刑行交叉业务

  清华大学教授、博士生导师张明楷说:行刑“交叉”竟是一个历史久远的伪命题!张明楷形象地将其比作两个圈,大圈套着小圈:大圈是行政违法,小圈内则是刑事犯罪。这也自然导向了三种情况:一种是典型的刑事犯罪,如杀人、强奸、抢劫等,放在小圈之中;小圈之外到大圈之内的环状就是典型的行政违法,不构成犯罪,比如单纯的吸毒、嫖娼;至于这两部分中间,就是过去我们认为是“交叉”的部分了,少一些则止步违法,多一些便迈入犯罪。总之,所有犯罪都在行政违法的范围内,与行政违法之间不是“有我没你”,也不是“你走你的阳关道,我走我的独木桥”,而是“我属于你,但你不完全属于我”。因此,说刑事犯罪全是行政违法,从逻辑角度来看,反倒是最为准确的!

  既然说行政违法与刑事犯罪不是彼此独立,那么律师在面对案件时,不能说“因为是行政违法,就肯定不是刑事犯罪”,也不能说“是刑事犯罪就不是行政违法”,这样的辩护往往落于下乘。有效的辩护却是可以围绕行政违法与刑事犯罪的目的进行,虽然两者是“包容”关系,但从行政违法到刑事犯罪,在社会危害性、情节程度等方面上是递增的,行为越恶劣,越靠近犯罪,处理方式也越严厉。行政法的目的偏向于基本社会秩序的维持,门槛低;刑法则是为了保护国家、社会、个人更为重要的利益,因此在适用上需要保证谦抑性,当行政违法案件可能“转化”为犯罪时,先期取得的证据并不一定能为刑事标准所采纳,以免刑罚泛滥。行政违法与刑事辩护在程序法上的差异颇大——两者证据能力、证明力、证据排除等标准上的不同,恰是程序性辩护的重要突破口!这也意味着律师可能有更多辩护空间。

  五.   刑事延伸出来的民事代理业务。

  传统的诉讼理论认为,刑事辩护存在着五种典型的形态:无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。归根结底,这些辩护形态都是以推翻或者削弱公诉机关指控的罪名为基础,说服法院免除或者减轻被告人刑事责任的辩护活动。但是,在有些较为重大、敏感的案件中,律师几乎找不到为被告人作无罪辩护的空间,量刑辩护的余地也不大,从程序或者证据的角度提出的辩护意见,也很难为法院所采纳。可以说,传统的辩护手段或者“招数”会出现普遍失灵的现象。在此情况下,一些律师发现,在针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面,仍然有为委托人争取合法权益的空间,也就是通过会见、阅卷、调查、申请重新鉴定等活动,最大限度地减少罚金、没收财产、追缴赃款赃物的数量,从而减少被告人的经济损失。这尽管并不属于传统刑事辩护业务的组成部分,但作为维护为他人合法权益的活动,这种诉讼活动也应被视为传统刑事辩护业务的必要延伸。

  与此同时,2012年以后,我国法律确立了违法所得没收程序,对那些犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的刑事案件,在刑事诉讼程序终止的前提下,由检察机关发动一场追缴违法所得之诉。在法定公告期之内,被告人近亲属或者其他利害关系人提出异议的,法院组成合议庭,通过开庭审理,给予近亲属和其他利害关系人参与诉讼的机会。由此律师可以近亲属或其他利害关系人诉讼代理人的身份,参与诉讼活动,维护其合法民事权益。

  不仅如此,即使在犯罪嫌疑人、被告人到案的普通刑事诉讼中,法院经常要对被告人作出追缴涉案财物的决定。这种对涉案财物的追缴,并不属于法定的刑事处罚,却可能对被告人的财产造成重大的剥夺,其追缴的财产数额经常远远超过罚金、没收财产等财产刑所涉及的财产数额。但迄今为止,刑事诉讼法并没有将这种追缴涉案财物纳入刑事诉讼程序之中,而是给予法院较大的自由裁量权,在未经专门的法庭调查、辩论程序的情况下,就自行确定了涉案财物的数额和追缴的方式。结果,法院擅自扩大追缴财产范围、对被告人近亲属或其他利害关系人合法财产加以追缴的情况时有发生。在越来越多的案件中,被告人及其近亲属都委托律师参与涉案财物追缴的决定过程之中,一些律师也发现了这里面存在的商业机会,接受了近亲属或其他利害关系人的委托,要求以诉讼代理人的身份参与诉讼活动。尽管这种要求大多被法院严词拒绝,但是,近亲属或其他利害关系人参与刑事诉讼程序的问题并没有得到妥善的解决。律师尽管无法以诉讼代理人的身份参与法庭审理过程,但仍然可以向法院提交相关证据和提出诉讼请求,以促使法院准确无误地确定“涉案财物”的范围,避免将那些与案件无关的合法财产任意加以追缴或没收。

  可以说,刑事诉讼制度和实践的发展呼唤着新的辩护理论,也为律师的刑事辩护业务提供了新的发展契机。相对于五种传统刑事辩护业务而言,我们可以将刑事诉讼中对被告人近亲属或其他利害关系人民事权益的维护,视为“刑事辩护的第六空间”,或者将其视为“刑事辩护衍生出来的民事代理业务”。对于这种新型的诉讼业务,律师究竟如何加以展开?

  概括起来,这种代理业务主要有以下几个方面:一是在刑事辩护过程中,将追求罚金、没收财产数额的降低作为量刑辩护活动的一部分;二是在被告人逃匿或者死亡的案件中,作为利害关系人的代理人,避免司法机关以“没收违法所得”之名,侵犯利害关系人的合法民事权益;三是在被告人到案的情况下,作为被告人的辩护人,避免司法机关任意追缴、没收被告人的合法财产;四是在被告人到案的情况下,作为利害关系人的诉讼代理人,避免其合法民事权益受到非法追缴或没收。

  首先,说服法院将罚金、没收财产控制在合理的幅度内,这是律师量刑辩护的有机组成部分。根据传统的观念,所谓量刑辩护,主要追求刑罚种类适用的轻缓以及刑罚幅度的降低,这似乎主要是针对自由刑而言的。但是在法院作出有罪判决显得不可避免、在自由刑的适用上难以有太大减缓空间的情况下,说服法院将罚金、没收财产控制在适当的限度之内,却是辩护律师可以发挥作用的一个领域。所谓罚金、没收财产,作为两种附加适用的财产刑,主要适用于那些涉及侵犯财产类的犯罪案件之中,都不是没收行为人违法犯罪所得的财物,而是通过剥夺其合法所得的财产,增大其实施犯罪的风险和成本,剥夺其再犯罪的能力。在适用罚金和没收财产的时候,司法机关应避免过度惩罚行为人,更不能使其家人或其他近亲属受到不公正的惩罚。律师在进行量刑辩护过程中,应当根据委托人行为的性质、社会危害程度、认罪态度、家庭经济状况、本人支付能力、再犯可能等因素,向法院提出适用罚金、没收财产的辩护意见,对于过度适用这两种财产刑的行为,律师还应提出积极的抗辩。

  其次,在被告人逃匿、死亡案件中,检察机关一旦提起违法所得没收之诉,律师可以担任利害关系人的诉讼代理人,维护其合法财产权利。在被告人逃匿、死亡案件中建立“违法所得没收之诉”,是2012年刑事诉讼立法取得的一项重大进展。根据这一制度,对于被告人逃匿或者死亡的案件,检察机关可以向法院提交没收违法所得申请书,列明行为人涉嫌违法的事实以及所要没收的财产数额。法院随即设置一个为期六个月的公告期,在公告期之内,行为人的近亲属以及其他利害关系人都可以提出异议。利害关系人在公告期内提出有效异议的,法院要组成合议庭,进行开庭审理。对于这种没收违法所得之诉,律师可以诉讼代理人的身份,代理行为人的近亲属以及其他利害关系人,出席法庭审理活动,进行举证、质证和辩论,说服法院合理界定违法所得的范围,避免无根据、不合理的违法所得没收行为。

  再次,在被告人到案的情况下,作为被告人的辩护人,在为其作无罪辩护或者量刑辩护的同时,论证追缴、没收犯罪所得的适当范围,督促法院纠正侦查机关过度采取的查封、扣押、冻结、处置行为,这应当是律师刑事辩护的一种延伸。具体说来,这种诉讼业务可以包括两类代理业务:一是作为辩护人,在从事传统刑事辩护活动的同时,说服法院将追缴、没收违法所得控制在合理的幅度之内,避免过度地适用追缴和没收权力;二是作为诉讼代理人,在法院生效判决宣告之后,提起国家赔偿之诉,请求侦查机关将法院生效判决认定不属于犯罪所得赃款赃物、犯罪工具或者违禁品的财物,及时解除查封、扣押、冻结等措施,对于尚未处置的财物予以返还,对于处置完毕的财物则予以赔偿。

  最后,在被告人到案的情况下,作为案外第三人的诉讼代理人,就本案犯罪所得的追缴、没收范围发表代理意见,提交相关证据,避免法院过度适用追缴和没收程序。迄今为止,在被告人到案的情况下,作为利害关系人的案外人,还无法被赋予第三人的地位,也无法参与刑事诉讼活动,更无法参与当庭的举证、质证和辩论。在司法实践中,很多利害关系人为避免自己的财产损失,都委托律师代理本方的利益,律师也具有参与刑事诉讼活动的愿望。但在法庭审理过程中,法庭通常都没有将第三人及其诉讼代理人安排到审判区就坐,更不允许其参与法庭上的举证、质证和辩论。在此情况下,一些接受委托的律师就只能坐在旁听席上,旁听案件的全部审理过程,并在庭审之前或者庭后提交本方的意见,促使法院采取适度的追缴和没收行为,避免委托人合法财产权益受到任意剥夺。

  当然,从长远角度来看,第三人及其诉讼代理律师参与刑事诉讼活动的问题,需要通过进一步的刑事诉讼立法来加以解决。但从现实的角度来看,律师也可以应利害关系人的请求,担任其诉讼代理人。在法庭不允许其出席法庭审理的情况下,代理律师可以在开庭前提交相关的代理意见,在法庭上也可以旁听庭审过程,庭审后还可以再次提交新的代理意见。遇有法院在没有事实根据和法律根据的情况下,任意采取追缴、没收行为,剥夺第三人合法财产权益的,代理律师也可以向上一级法院提出申诉意见,以促使上级法院对下级法院的追缴、没收行为的合法性和合理性进行重新审查。

  根据不少律师的经验,律师在从事上述涉及委托人财产权益的诉讼活动时,可以与刑事辩护活动保持相对的独立性。例如,律师可以与委托人签订一份刑事辩护方面的授权委托协议书,还可以与委托人就同一案件罚金、没收财产以及涉案财物的追缴、没收等问题签署一个诉讼代理协议。当然,最稳妥的办法是同一律师事务所的两名律师分别担任同一委托人的辩护人和诉讼代理人,在相互协作的基础上,分别就定罪量刑和财产权益问题进行抗辩活动,以便最大限度地维护委托人的合法权益。

  总之,在刑事辩护过程中将民事代理业务独立出来,使其获得专业化的操作,这是推动刑事辩护业务走向专业化、高端化的必由之路。

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